서울고등법원 2012. 11. 15. 선고 2011나11971 판결
[원고의 주장]
원고는 피고들이 공사도급계약을 체결하면서 공사기간을 착공계 제출후 20개월로 정하고 피고 ***이 공사완공의무의 이행을 지체한 경우 지체일수마다 계약금액의 1/1000의 비율에 따라 이행지체로 인한 손해배상(지체상금)을 하기로 약정하였고, 피고 ***이 2002. 12. 16. 착공하여 2004. 10. 11. 완공함으로써 공사기간이 56일간 지체되었으므로 1,227,772,560원의 지체상금채권이 있다고 주장한다.
[피고 ***의 주장]
피고 ***은 오피스텔 신축공사의 완공이 지연된 데에 귀책사유가 없고, 설령 피고의 공사완공의무의 이행지체로 인한 손해배상책임이 성립하였다고 하더라도 이미 상사소멸시효가 완성되어 소멸하였다고 주장한다.
[판단]
상법 64조에 정해진 상사시효가 적용되는 채권은 직접 상행위로 인하여 생긴 채권 뿐만 아니라 상행위로 인하여 생긴 채무의 불이행에 기초하여 성립한 손해배상채권도 포함한다 (대법원 1997. 8. 26. 선고 97다9260판결 참조).
앞서 인정된 사실관계에 의하면, 피고 ***이 2002. 12. 16. 공사에 착수한 이래 약정 공사기간인 ‘착공계 제출 후 20개월’이 훨씬 경과한 2004. 10. 11. 무렵에야 공사를 완료하였고, 피고들 사이의 공사도급계약 당시 지체상금율을 지체일수마다 계약금액의 1/1,000(계약금액의10/1,000 한도)로 정하였다. 그런데 피고 ***의 피고 ***에 대한 지체상금채권은 상사계약인 피고들 사이의 공사도급계약으로’ 인하여 생긴 공사완공의무의 이행지체로 말미암아 성립한 손해배상채권으로 서상행위로 인한 채권 에 해당하므로 상사시효의 대상이 된다. 그리고 피고 ***의 피고 ***에 대한 지체상금채권은 약정한 공사기간 만료일 다음날인 2004. 8. 17. 이후로서 늦어도 오피스텔에 대한 실제 사용승인일인 2004. 10. 11. 이후부터는 지체상금 총액에 대하여 소멸시효가 진행한다고 볼 수 있고, 그로부터 상사 소멸시효 기간인 5년이 지난 2011. 11. 17.에야 이 법원에서 원고가 준비서면(2011. 11. 15.자)을 통하여 피고 ***를 대위하여 피고 ***을 상대로 지체상금채권을 주장하였음은 기록상 분명하다. 따라서 피고 ***의 피고 ***에 대한 지체상금채권은 원고가 피고 ***를 대위하여 이를 행사하기 전에 이미 상사소멸시효가 완성되어 시효로 소멸하였다. 피고 ***의 위 주장은 이유 있다.